Scritto da Alfredo Marini
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Alessandro Botto è titolare della cattedra di Diritto e regolazione dei contratti pubblici presso l’università LUISS “Guido Carli”. È stato capo di gabinetto in più occasioni nonché membro del Consiglio di Stato e componente dell’AVCP, l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. In questa intervista il Professor Botto affronta l’importanza rivestita dalla contrattualistica pubblica all’interno dell’ordinamento italiano, soprattutto alla luce della situazione che il nostro Paese sta vivendo.
La contrattualistica pubblica è una materia di estrema rilevanza all’interno dell’ordinamento italiano ed europeo. Nasce alla fine dell’Ottocento come parte del diritto della contabilità pubblica sviluppandosi nel corso del XX secolo (soprattutto a partire dalle prime direttive europee degli anni Settanta), fino a diventare un vettore di grande impatto economico. Nonostante il ruolo appena descritto la materia citata è spesso non tenuta in debita considerazione dal cittadino che ignora il ruolo svolto dal public procurement e l’impatto diretto ed indiretto che produce sulla società. Per quale ragione la contrattualistica pubblica è così importante?
Alessandro Botto: Si può dire che la contrattualista pubblica rappresenti una leva, un motore, per far funzionare e ripartire i numerosi settori coinvolti dalla spesa pubblica. Il public procurement ha, perciò, sia una valenza economica in senso assoluto che socioeconomica, visti gli interessi sociali che sono coinvolti dal procedimento di acquisto da parte della mano pubblica. Occorre tener conto del fatto che la pervasività di quest’ultima si è accentuata negli ultimi anni. C’è stata, nel corso della storia, una certa oscillazione tra momenti di forte presenza della mano pubblica e momenti di chiaro ridimensionamento della sua azione. Possiamo però evidenziare una costante di fondo nel nostro ordinamento, che la sua presenza sia stata sempre molto importante, anche nei momenti delle dismissioni e privatizzazioni intercorse a cavallo tra gli anni Novanta e Duemila. Ultimamente la presenza della mano pubblica è particolarmente avvertita e richiesta, antecedenti di questo ritorno alla ribalta furono, inizialmente, gli effetti della crisi del 2008 e oggi i devastanti esiti generati dalla crisi pandemica da Covid-19. Ma l’importanza intrinseca della materia è riscontrabile nella sua principale caratteristica, la trasversalità, che la porta ad intercettare e legare assieme numerosi e diversi ambiti economici. Dunque, è possibile affermare che la vita del contratto pubblico sia un momento centrale e di importanza rilevante per l’intero ordinamento.
Il public procurement è una materia estremamente tecnica. Spesso la sua difficile comprensione è dovuta anche alla complessità del sistema normativo in cui è immersa. Mi riferisco all’enorme pluralità di fonti: il codice dei contratti pubblici (continuamente emendato) le linee vincolanti dell’ANAC, i decreti ministeriali, le direttive europee e le sentenze della Corte di Giustizia UE. Molti invocano la necessità di razionalizzazione il sistema applicando le direttive europee senza filtro o licenziando un nuovo codice. Quale pensa sia la strada più corretta per razionalizzare il sistema e renderlo più semplice?
Alessandro Botto: Sul tema ho avuto modo di sviluppare alcuni interventi convegnistici in relazione al decreto Semplificazione. È ingenuo immaginare che riducendo le fonti normative si giunga ad una automatica semplificazione della complessità della materia. La complessità, faccio riferimento anche alla domanda precedente, è intrinseca alla materia stessa che per forza di cose e per sua natura tocca temi importantissimi, intersecando campi di grande rilevanza. Tutto questo si riverbera poi in una complessità normativa che altro non è se non una conseguenza della natura complessa della materia; voglio dire che un tema sostanzialmente complesso non può essere trattato in maniera semplicistica e approssimativa, sono inevitabilmente richiesti strumenti complessi. A mio avviso, quindi, il tema (di cui oggi si discute tanto) non è se applicare le direttive direttamente (senza filtro) o meno. Dobbiamo, infatti, tener presente che esse comunque prescrivono un insieme di regole e limiti molto chiari e delineati. A ciò aggiungiamo poi che in Italia abbiamo la peculiarità ordinamentale di complicare ulteriormente il tutto; quindi sfrondare e razionalizzare il sistema delle fonti è una esigenza, ma non più di tanto, data la estrema complessità delle direttive sopracitate. Credo che il tema non sia quello delle fonti perché ciò che deve cambiare assolutamente è l’approccio culturale di chi interpreta queste norme, ossia di coloro che operano sul campo. Non possiamo prescindere, dunque, da una rivoluzione copernicana essenzialmente culturale.
La legge Merloni nasce in un contesto storico peculiare. La volontà di lotta senza quartiere alla corruzione che ha generato questa normativa all’inizio degli anni Novanta ci ha portati a sviluppare un sistema molto rigido, più interessato all’utilizzo dei fondi pubblici secondo la procedura anziché secondo un criterio di efficacia della spesa tesa al raggiungimento del miglior valore. Che misure adottare per modificare l’approccio culturale a cui si riferiva?
Alessandro Botto: Bene, ora tocchiamo la carne viva dei problemi, secondo quella che è la mia ricostruzione. Pochi mesi fa, intervenendo ad un convegno organizzato dall’IGI (Istituto grandi infrastrutture), sottolineai come il tema vero fosse non tanto quello di semplificare o scrivere nuove norme. Dovremmo, anzi, fare una sorta di labor limae per sfrondare anziché scrivere ulteriori norme, con l’intento di semplificare il sistema. Seguendo l’approccio della mera semplificazione normativa, che reputo scorretto, andremmo solo a complicare inutilmente ed ulteriormente tutto con delle vere e proprie “norme di complicazione ulteriore”. Questo approccio può essere figurativamente rappresentato da un uomo immerso nelle sabbie mobili che agitandosi per liberarsi non fa altro che complicare la sua situazione. La strada che suggerisco consiste in un percorso, innanzitutto graduale, da sviluppare sul medio lungo termine consapevoli che i problemi sono immani e radicati. Dovremmo cominciare ad invertire la rotta cambiando la Weltanschauung che ci conduce ad ideare le norme con il solo intento di bloccare la corruzione. Il cambiamento citato deve partire dal riconoscimento della corruzione per ciò che è: un fenomeno patologico degenerativo che deve essere trattato come tale. Il fenomeno patologico non può diventare il riferimento fisiologico di un sistema; sfortunatamente questa è la logica che oggi ispira il nostro ordinamento. Se partiamo dal presupposto che l’elemento patologico sia l’elemento fisiologico del sistema non andiamo da nessuna parte; se partiamo dal presupposto che corruzione e delinquenza siano ovunque non avremo futuro. Basare la disciplina di settore solo su sistemi repressivi non condurrà a nulla di positivo. Tale approccio culturale è alla base della nostra incomprensione con la Corte di giustizia. Notiamo che il livello europeo sviluppa le norme, prima di tutto, per regolare il momento fisiologico, pronto poi a reprimere l’elemento patologico per cui esistono già gli strumenti sanzionatori e di controllo. Scrivere e pensare le norme solo per gestire il momento patologico è grave, pensiamo al fatto che abbiamo una autorità di settore denominata Autorità anticorruzione. Già questo elemento fornisce l’idea che in Italia una autorità di settore sul public procurement sia anzitutto anticorruzione. A parer mio dovremmo cambiare nome e finalità dell’ANAC alla luce di questa illogica previsione di un ulteriore “gendarme” in un contesto in cui ne esistono già molti. La grande pluralità di controllori (ANAC, TAR, Consiglio di Stato, Corte dei conti, Pubblico ministero penale), nella pratica, equivale a non averne nessuno oltre che a fomentare una irresponsabilità di fondo del sistema. Voglio porre l’accento su un fatto rilevante che farà riflettere, quello delle statistiche sulla corruzione. Esse sono prodotte sulla base della corruzione percepita anziché su veri dati oggettivi derivanti dall’ingesso nelle aule di tribunale di cause inerenti fenomeni di corruzione. Si esclude quest’ultimo parametro perché si presume, sbagliando, che i corrotti non arrivino mai in tribunale. Il legislatore, in questo caso, ha letto ed interpretato il contesto con le lenti del malcostume ed il risultato è un sistema rigido in cui il sospetto verso le stazioni appaltanti ha portato alla spoliazione di qualsiasi discrezionalità tecnica con ovvie ricadute negative sull’economia e la qualità dei servizi.
Un public procurement informato a procedure più efficienti potrebbe rappresentare un argine ai fenomeni corruttivi?
Alessandro Botto: Certamente. È giunta l’ora di cambiare approccio partendo dal concetto di centralità della stazione appaltante, riconoscendo a quest’ultima la discrezionalità tecnica che le permetta di individuare le priorità e le necessità da soddisfare. Per il contrasto dei fenomeni corruttivi non possiamo prevedere soluzioni generalissime buone per tutte le stagioni, infatti ogni situazione concreta richiede norme apposite. Questo tipo di approccio è stato il presupposto dei molti richiami che la Corte di giustizia ha rivolto all’Italia. Emblematica rimane la vicenda del subappalto. La normativa italiana prevede un limite generale del 40% per il subappalto. La Corte di giustizia, al contrario, ritiene che limiti al subappalto debbano essere identificati caso per caso in base alla concreta situazione. La ragione che poniamo a sostegno del limite generale sopra indicato risiede nella presenza pervasiva della malavita organizzata sul nostro territorio. La Corte rimane stupita da questo ragionamento: significa forse che possiamo considerare quasi tollerabile un fenomeno malavitoso che sia pari o inferiore alla quota identificata in via generale? Il paradigma descritto fin ora denota la grande carenza di fiducia nelle stazioni appaltanti. La soluzione, invece, è avere un numero minore di stazioni appaltanti dotate di alta professionalità e qualità oltre che una casistica da cui attingere per orientare le azioni sul mercato nella maniera migliore possibile. La discrezionalità tecnica della stazione è fondamentale e l’errore della legge Merloni è stato proprio quello di eliminarla operando scelte vincolate e dirigistiche senza tenere conto dei casi concreti.
La richiamata ottica di sospetto che informa il nostro ordinamento sviluppa un paradigma che si concentra solo sulla mera legalità delle forme a scapito del risultato concreto. È così pericoloso riconoscere discrezionalità tecnica in capo alle stazioni appaltanti?
Alessandro Botto: Oggi l’ordinamento è costruito per premiare il “non fare”, visto come una facile via di uscita dalla responsabilità, atteso che l’esercizio della discrezionalità e “il fare” espone a rischi. Il decreto Semplificazione è intervenuto sul tema con previsioni che sanzionano il non fare portando a rispondere anche per colpa grave o dolo nel caso di inerzia; a mio avviso queste sono indicazioni utili a cambiare atteggiamento culturale. Bisognerebbe, ad esempio, intervenire sull’abuso d’ufficio, un reato spauracchio in cui può rientrare di tutto e dove si esercita la discrezionalità massima del PM; a mio avviso bisognerebbe cambiare la norma o abrogarla per il semplice fatto che esistono già disposizioni che individuano e sanzionano corruzione e peculato. Dunque, cosa è l’abuso di ufficio? Errore? Ma non tutti gli errori sono frutto di malafede. L’abuso d’ufficio rischia perciò di colpire spesso l’errore incolpevole fermo restando che la previsione dell’annullamento dell’atto sarebbe di per sé sufficiente. Il meccanismo citato crea un clima di paura perenne che conduce alla cosiddetta “paura della firma”, colpevole di gran parte del mal funzionamento del nostro sistema. Personalmente comprendo gli antecedenti che hanno portato a tale atteggiamento, ma si è giunti all’estrema e folle conseguenza che ci porta a dire che non devono più farsi appalti perché considerati come criminogeni. Nel creare le norme per individuare e sanzionare la corruzione il nostro legislatore ha pensato di eliminare in radice qualsiasi rischio ipotetico di corruzione optando per una rete a maglie strettissime con cui esercitare una vera e propria pesca a strascico: pur di scovare e scongiurare fenomeni corruttivi (o solo il rischio) si distrugge tutto l’ecosistema.
Rispetto alle fasi di aggiudicazione del contratto reputa necessari dei cambiamenti?
Alessandro Botto: Rilevo un eccesso di attenzione sulla fase di selezione del contraente, la cosiddetta fase di aggiudicazione. Sembra quasi che qui si annidino tutte le problematiche ignorando, invece, la necessità di conferire grandi capacità di programmazione e progettazione che la mano pubblica ha perso a causa di decenni di spoliazioni attuate tramite l’outsourcing (basti ricordare che nelle PA erano presenti gli uffici del genio con dipendenti qualificati addetti alla progettazione). Quindi oltre a concentrarsi di più sulla fase di programmazione bisognerebbe fare altrettanto sulla fase di esecuzione del contratto poiché è là che si annida molto spesso la corruzione. Un atteggiamento utile e serio dovrebbe basarsi su un attento controllo sull’appaltatore riguardo il rispetto di tempistiche e qualità dei servizi nell’esecuzione del contratto.
Spesso si accusa la giustizia amministrativa rispetto la lunghezza dei procedimenti giudiziari come fattore complicante del public procurement. Ma attualmente, e mi riferisco per esempio alle misure cautelari, sono assicurati processi rapidi…
Alessandro Botto: La rapidissima giustizia amministrativa è il fiore all’occhiello del nostro sistema. A parer mio i problemi sono diversi e differenti e mi riferisco innanzitutto a quello del riparto della giurisdizione tra giudice amministrativo e ordinario. Una recentissima ordinanza della Cassazione a sezioni unite ha lasciato tutti perplessi perché segna una spaccatura violenta tra le Sezioni unite e il Consiglio di Stato. La Suprema corte ha rimesso alla Corte di giustizia una questione di compatibilità comunitaria relativa alla possibilità per la prima di rivedere sotto il profilo del diniego di giustizia le sentenze del Consiglio di Stato nella parte in cui fa cattivo uso delle norme comunitarie. Questo complesso tema che non possiamo trattare qui è, a mio dire, un campanello d’allarme che ci impone di risolvere il problema. Le Sezioni unite chiedono, inaspettatamente, alla Corte di giustizia di fare da arbitro tra Cassazione e Consiglio di Stato. In parole povere la Cassazione non si fida delle interpretazioni delle norme comunitarie operate dal Consiglio di Stato. Il tema vero è capire come e quale giudice può rispondere in maniera efficiente. Posso affermare che il giudice amministrativo ha fatto ottimo uso dei suoi strumenti sotto il profilo della tempistica, ma il malessere della Cassazione non deve essere sottaciuto perché potrebbero crearsi delle crepe in futuro. Una soluzione per scongiurare situazioni difficili potrebbe essere un Concordato, come avvenne nel 1930 tra Romano e D’Amelio.
Tra i molteplici effetti disastrosi derivati dal Covid-19 c’è anche quello economico. Molto spesso quando si affrontano periodi di crisi si assiste alla consueta formula del rilancio/apertura dei grandi cantieri con l’obiettivo di ridare ossigeno all’economia. Dopo la Brexit l’Unione Europea ha acquisito un ruolo proattivo. Sintomo di questo cambio di passo sono le ingenti risorse stanziate con il Next Generation EU con il Green New Deal (momentaneamente bloccato dall’emergenza in corso). Possiamo sintetizzare il tutto con tre parole: crisi, innovazione e green. Da qui vorrei porle le ultime due domande. Innovazione e green sono i due pilastri del Next Generation. Il Recovery Plan ha già disposto delle voci di spesa. Quale ruolo deve assumere la contrattualistica pubblica nella corretta spesa dei 209 miliardi provenienti dall’Unione?
Alessandro Botto: Il ruolo del public procurement e della mano pubblica non è mai stato più centrale. Con la procedura farraginosa e l’approccio che abbiamo tali risorse non riusciremo neanche a spenderle. Non abbiamo avuto la capacità di spendere in passato perché la nostra logica era fondata sul principio del “meglio non spendere che spendere con degli errori”. Ora è il momento per fare quel cambio culturale di cui abbiamo parlato finora. Bisogna lasciare spazio alla discrezionalità tecnica delle stazioni appaltanti, ferma restandola competenza sulle scelte di fondo che spetta inequivocabilmente alla politica, ma devono essere le stazioni a dirci realisticamente cosa è possibile fare. La parola d’ordine è spendere sulle infrastrutture per le prossime generazioni eliminando in radice interventi a pioggia e ristori. Infrastrutture non solo fisiche ma anche culturali e digitali. Abbiamo l’estrema necessità di creare una intelaiatura che possa essere un investimento vero evitando il concreto rischio di accumulare debito cattivo.
Lei ha proposto la creazione di una disciplina generale dell’urgenza per affrontare meglio le crisi che potrebbero ripresentarsi. Cosa propone?
Alessandro Botto: Vorrei ricollegarmi alla capacità di organizzare gli interessi in gioco secondo un principio gerarchico. In caso di urgenza l’interesse al corretto uso delle risorse secondo gli schemi della mera legalità formale deve recedere perché incompatibile con la situazione d’urgenza stessa. In aggiunta dico che le priorità possono essere individuate solo dalla stazione appaltante che, nel rintracciare la situazione di urgenza, si assume la responsabilità dei suoi interventi. Se, successivamente, in sede di controllo è riscontrata una frode si procede con le sanzioni. Credo, quindi, che bisogna dare fiducia alla stazione e renderla responsabile e libera di intervenire in urgenza perché è l’unica che può ben capire cosa sia l’urgenza. La stazione deve avere la possibilità di organizzare le priorità e individuare il momento d’emergenza in cui intervenire assumendosi la responsabilità ma per fare ciò necessitiamo, come dicevo, di stazioni appaltanti medio grandi e molto specializzate.
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