La certezza del diritto come illusione necessaria? giusnaturalismo e positivismo giuridico

Giusnaturalismo e Positivismo

Meglio seguire le regole alla lettera o interpretarle, in modo da raggiungere un risultato che tenga conto anche di altri elementi? Questa domanda rimanda all’eterna contrapposizione tra Legge e Giustizia: argomento che a sua volta si collega alla distinzione tra ciò che è prodotto dall’uomo e ciò che esiste in natura. Per Giustizia si possono infatti intendere le regole universali che governano il mondo, che per qualcuno risalgono a Dio in quanto creatore della natura e della ragione umana (diritto divino), per altri direttamente alla natura che comprende l’essere umano (diritto naturale antico), per altri ancora esclusivamente alla ragione dell’uomo (giusnaturalismo moderno). Per Legge s’intende invece un prodotto artificiale, creato dall’uomo seguendo la propria ragione e volontà, che siamo soliti indicare come diritto positivo: “posto” dall’uomo e non “imposto” da qualcuno o qualcosa che lo trascende.

A favore della giustizia si schiera chi sostiene l’esistenza di un livello superiore rispetto a quello della legge umana. Lo schema è sempre quello di Platone: al pari delle altre idee, la giustizia non appartiene alla sfera umana ma a quella divina, è un qualcosa di perfetto che possiamo solo cercare d’imitare. Non essendo umanamente possibile raggiungere la perfezione (altrimenti non ci sarebbe differenza tra noi e gli dei), la sfera di ciò che è Giusto in senso assoluto resta pertanto separata da ciò che è giusto in base alla legge. In termini più “terreni”, si può dire che la legge si occupa di ciò che succede di norma (la regola), mentre la giustizia comprende anche ciò che accade in via straordinaria (l’eccezione).

A decidere quando è opportuno fare un’eccezione alla regola dovrebbe essere chi è chiamato in base alla legge ad applicare la legge medesima. Da questa evidente contraddizione emerge il peccato originale di questo genere di teorie. Lo capirono a Roma intorno al 450 a.C., quando il sospetto che alcune decisioni dei pontefici, teoricamente ispirate dall’osservazione dei segnali divini fossero in realtà animate da interessi più concreti, portò a scrivere XII tavole di leggi e ad affiggerle nel Foro.

Vista l’importanza dell’esperienza romana per la storia del diritto, si può indicare in questo momento la nascita del positivismo giuridico, teoria che si contrappone a quella del diritto naturale, dotata delle seguenti caratteristiche: «Le norme giudicate vigenti su un determinato territorio e rivolte a un determinato gruppo umano costituiscono un insieme, se non proprio un sistema, un ordinamento, i cui caratteri fondamentali sono l’unità, che fa risalire le norme singole di grado in grado dalle norme inferiori a quelle superiori, sino alla norma prima, detta fondamentale (Kelsen) o di riconoscimento (Hart); la completezza, in conseguenza della quale il giudice può e deve, e deve perché può, sempre desumere una regula decidendi esplicitamente o implicitamente mediante il ricorso all’analogia o ai principî generali, per risolvere qualsiasi caso; la coerenza, secondo cui due norme antinomiche non possono essere entrambe valide, e per risolvere l’antinomia al giurista sono offerte alcune massime generali come lex posterior derogat anteriori, lex superior derogat inferiori, lex specialis derogat generali. Infine l’attività propria del giurista è l’interpretazione vincolata da alcune regole che inibiscono la creazione di norme nuove, se non nei casi in cui lo stesso ordinamento lo prevede, contrariamente a ciò che viene sostenuto dalle teorie, di tempo in tempo ricorrenti, del diritto libero o della libera ricerca del diritto» (Norberto Bobbio).

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Indice dell’articolo

Pagina corrente: Naturalismo giuridico e positivismo

Pagina 2: Positivismo e certezza del diritto

Pagina 3: Giustizia e discrezionalità


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Dottore di ricerca in Teoria dello Stato e istituzioni politiche comparate presso l'Università Sapienza di Roma. Consulente politico, saggista e giornalista. Si occupa di Teoria e Storia delle costituzioni e dei partiti.

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