La certezza del diritto come illusione necessaria? Giusnaturalismo e positivismo giuridico

Meglio seguire le regole alla lettera o interpretarle, in modo da raggiungere un risultato che tenga conto anche di altri elementi? Questa domanda rimanda all’eterna contrapposizione tra Legge e Giustizia: argomento che a sua volta si collega alla distinzione tra ciò che è prodotto dall’uomo e ciò che esiste in natura. Per Giustizia si possono infatti intendere le regole universali che governano il mondo, che per qualcuno risalgono a Dio in quanto creatore della natura e della ragione umana (diritto divino), per altri direttamente alla natura che comprende l’essere umano (diritto naturale antico), per altri ancora esclusivamente alla ragione dell’uomo (giusnaturalismo moderno). Per Legge s’intende invece un prodotto artificiale, creato dall’uomo seguendo la propria ragione e volontà, che siamo soliti indicare come diritto positivo: “posto” dall’uomo e non “imposto” da qualcuno o qualcosa che lo trascende.

A favore della giustizia si schiera chi sostiene l’esistenza di un livello superiore rispetto a quello della legge umana. Lo schema è sempre quello di Platone: al pari delle altre idee, la giustizia non appartiene alla sfera umana ma a quella divina, è un qualcosa di perfetto che possiamo solo cercare d’imitare. Non essendo umanamente possibile raggiungere la perfezione (altrimenti non ci sarebbe differenza tra noi e gli dei), la sfera di ciò che è Giusto in senso assoluto resta pertanto separata da ciò che è giusto in base alla legge. In termini più “terreni”, si può dire che la legge si occupa di ciò che succede di norma (la regola), mentre la giustizia comprende anche ciò che accade in via straordinaria (l’eccezione).

A decidere quando è opportuno fare un’eccezione alla regola dovrebbe essere chi è chiamato in base alla legge ad applicare la legge medesima. Da questa evidente contraddizione emerge il peccato originale di questo genere di teorie. Lo capirono a Roma intorno al 450 a.C., quando il sospetto che alcune decisioni dei pontefici, teoricamente ispirate dall’osservazione dei segnali divini fossero in realtà animate da interessi più concreti, portò a scrivere XII tavole di leggi e ad affiggerle nel Foro.

Vista l’importanza dell’esperienza romana per la storia del diritto, si può indicare in questo momento la nascita del positivismo giuridico, teoria che si contrappone a quella del diritto naturale, dotata delle seguenti caratteristiche: «Le norme giudicate vigenti su un determinato territorio e rivolte a un determinato gruppo umano costituiscono un insieme, se non proprio un sistema, un ordinamento, i cui caratteri fondamentali sono l’unità, che fa risalire le norme singole di grado in grado dalle norme inferiori a quelle superiori, sino alla norma prima, detta fondamentale (Kelsen) o di riconoscimento (Hart); la completezza, in conseguenza della quale il giudice può e deve, e deve perché può, sempre desumere una regula decidendi esplicitamente o implicitamente mediante il ricorso all’analogia o ai principî generali, per risolvere qualsiasi caso; la coerenza, secondo cui due norme antinomiche non possono essere entrambe valide, e per risolvere l’antinomia al giurista sono offerte alcune massime generali come lex posterior derogat anteriori, lex superior derogat inferiori, lex specialis derogat generali. Infine l’attività propria del giurista è l’interpretazione vincolata da alcune regole che inibiscono la creazione di norme nuove, se non nei casi in cui lo stesso ordinamento lo prevede, contrariamente a ciò che viene sostenuto dalle teorie, di tempo in tempo ricorrenti, del diritto libero o della libera ricerca del diritto» (Norberto Bobbio).

Positivismo e certezza del diritto

Elemento centrale del positivismo è la certezza. A tale aspetto è connesso quello della separazione tra chi scrive la legge e chi la applica. Separazione che inizia quando il sovrano smette di esercitare in prima persona la funzione giudiziaria e la delega a dei rappresentanti che agiscono in suo nome. La certezza del diritto nasce di conseguenza a garanzia del potere del re, che voleva essere sicuro che i giudici applicassero fedelmente i suoi comandi nei confronti dei sudditi. Dal canto suo, il sovrano si collocava inizialmente al di sopra della legge, non soltanto perché questa non si applicava nei suoi confronti ma anche perché si riservava il potere di derogarla in ogni momento, concedendo grazie e privilegi. Questa competenza sulle regole e sulle eccezioni ricorda l’idea di Giustizia di cui si è parlato sopra. Era del resto opinione comune che il Sovrano agisse in nome e per conto di Dio, e che la sua giustizia derivasse da quella divina.

Col passare dei secoli questa posizione diventa sempre meno tollerabile: in alcune nazioni sono scomparsi i privilegi del re, in altre è scomparso direttamente il re. Oggi si pensa che l’unica legge alla quale dobbiamo obbedire sia quella che abbiamo contribuito a creare. Per questo motivo, nello Stato di derivazione liberale il contributo del cittadino alla formazione della legge consiste principalmente nella scelta dei parlamentari, che detengono il potere legislativo (fare la legge) distinto dall’esecutivo (applicarla) e dal giudiziario (sanzionarne la violazione). Il positivismo giuridico diventa così una teoria utile a difendere il rispetto della volontà espressa dai rappresentanti del popolo mediante la legge. Rappresentanti che però nessuno si azzarda a considerare infallibili.

La differenza col sovrano emerge infatti sotto il duplice profilo teorico e pratico. Dal punto di vista teorico, i parlamentari non si ritengono autorizzati a tradurre in atti umani la legge divina. Sotto il profilo pratico c’è invece il problema della minoranza. Quella del sovrano era una volontà chiara perché unica, il parlamento è invece chiamato a fare la sintesi di tante volontà diverse e ci riesce raramente, la legge è quasi sempre espressione della sola maggioranza. Di quest’ultimo problema si sono fatte carico le costituzioni del secondo dopoguerra, che pongono dei limiti alla legge, in modo da impedire la lesione dei diritti fondamentali di chi non approva le decisioni del parlamento. In definitiva, la legge approvata dalla maggioranza non può disporre qualsiasi cosa, ma deve rispettare la giustizia – “umana” e non divina, possibile e non “assoluta” – espressa dalla costituzione e dall’ordinamento giuridico.

Di conseguenza, il rispetto delle procedure parlamentari non è più ritenuto sufficiente a garantire la validità di una norma, che potrebbe per diversi motivi contrastare con i principi costituzionali. Questi argomenti sono da anni al centro della riflessione di Gustavo Zagrebelsky, per il quale: «Sarebbe così il “cattivo legislatore” a impedire all’interprete (il giudice per esempio) di essere un “buon interprete”, fedele conoscitore e applicatore della legge. Per essere tale, egli dovrebbe potere maneggiare “buone leggi”; in mancanza, invece, è costretto dalla necessità a fare una parte che non dovrebbe essere la sua, ricercando criteri d’interpretazione integrativi della legge, correttivi e perfino sostitutivi» (La legge e la sua giustizia).

Questo ragionamento è alla base di alcune decisioni in tema di adozione da parte di genitori dello stesso sesso. È infatti evidente come per qualcuno non sia stato “giusto” escludere tale possibilità dal testo definitivo della legge sulle unioni civili, come si capisce dall’Ordinanza con la quale la Corte d’Appello di Trento, in data 23 febbraio 2017, ha disposto il riconoscimento di efficacia giuridica al provvedimento straniero che stabiliva la sussistenza di un legame genitoriale tra due minori nati grazie alla gestazione per altri – nel quadro di un progetto di genitorialità in coppia omosessuale – e il loro padre non genetico, ritenendo che i motivi di ordine pubblico in base ai quali la richiesta era stata inizialmente respinta dall’Ufficiale di Stato civile, non vadano ricercati nella legge ma, in base alla sentenza n. 19599/16 della Corte di Cassazione: «Esclusivamente nei principi supremi e/o fondamentali della nostra carta costituzionale, vale a dire quelli che non potrebbero essere sovvertiti dal legislatore ordinario». Escludendo, dunque, che un contrasto con l’ordine pubblico sia ravvisabile: «Per il solo fatto che la norma straniera sia difforme contenutisticamente da una o più disposizioni del diritto nazionale perché il parametro di riferimento non è costituito (o non è costituito più) dalle norme con le quali il legislatore ordinario eserciti o abbia esercitato la propria discrezionalità in una determinata materia, ma esclusivamente dai principi fondamentali vincolanti per lo stesso legislatore ordinario».

Per i giudici trentini la materia è dunque sottratta alla discrezionalità del legislatore e, di conseguenza alla legge ordinaria, il cui contrasto con la pretesa dei ricorrenti non viene messo in dubbio. Non è di conseguenza possibile far ricorso ai principi generali dell’ordinamento ma direttamente ai principi costituzionali, tra cui quello dell’interesse superiore del minore. Anche perché: «il giudice al quale è affidato il compito di verificare preventivamente la compatibilità delle norme straniere con tali principi dovrà sempre negare il contrasto con l’ordine pubblico in presenza di una mera incompatibilità (temporanea) della norma straniera con la legislazione nazionale vigente, quando questa rappresenti una delle possibili modalità di espressione della discrezionalità del legislatore ordinario in un determinato momento storico». I principi e gli elementi interni all’ordinamento sono stati dunque ritenuti temporanei e destinati a cedere di fronte a principi superiori, la cui concretizzazione, in attesa di una legge “giusta” spetta al giudice comune (qui il testo dell’Ordinanza, con un commento di Angelo Schillaci).

Il tutto è avvenuto nonostante l’esito del dibattito parlamentare in tema di stepchild adoption, e creando non pochi problemi anche sotto il profilo del principio di uguaglianza, per cui una coppia dello stesso sesso non può adottare un minore in Italia ma, recandosi all’estero, può “importare” un provvedimento che superi tale impossibilità. Se si pensa che a Roma il 28 aprile del 2018 è stata registrata all’anagrafe una bimba con due padri, mentre un mese esatto dopo, il 28 maggio, la stessa richiesta è stata respinta nei confronti di una bimba con due madri, viene però in mente il vero problema dell’affidarsi alla sensibilità del giudice, dell’arbitro o del funzionario comunale: non possiamo conoscerla in anticipo e non sappiamo se corrisponda o meno al nostro modo di pensare. Si tratta del principale problema di ogni teoria del diritto che voglia fare a meno dell’attributo della certezza.

Nei suoi Studi per una teoria generale del diritto Bobbio spiega: «Come i presunti caratteri formali della norma giuridica rivelino assunzioni di valori, e quali siano i valori soggiacenti ai requisiti della collettività, generalità e astrattezza degli imperativi giuridici», nonché: «Come avvenga la trasposizione dal piano deontologico al piano ontologico dei cosiddetti caratteri costitutivi delle norme giuridiche». Per il filosofo torinese – che su questo punto legge Kelsen alla luce di alcune considerazioni di Giorgio Del Vecchio e Felice Battaglia – è infatti evidente il collegamento tra i caratteri formali delle norme giuridiche (in particolare quelli della generalità e dell’astrattezza) e i valori dell’uguaglianza, dell’imparzialità e della certezza, in quanto: «Sotto l’apparenza di essere note oggettive questi caratteri sono in realtà requisiti soggettivi, ovvero sono attribuiti alle norme in base ai valori a cui si vorrebbe che l’ordinamento giuridico si ispirasse».

Giustizia e discrezionalità

Dall’apparente freddezza delle disposizioni giuridiche si può dunque risalire al calore degli ideali di giustizia. Le costituzioni contemporanee hanno reso esplicita questa relazione e indicato gli ideali da perseguire (per evitare che le norme positive possano riflettere ideologie aberranti come quella nazista). Il rispetto della legge è, di conseguenza, il modo per realizzare l’ideale di giustizia prefissato dalla Costituzione.

Rispettare la legge significa applicarla in maniera corretta, ma qual è la maniera corretta di applicare la legge? Per chi segue l’impostazione positivista è necessario seguire le regole senza fare alcuna eccezione (tra le regole da seguire rientra anche la possibilità di attendere che vengano risolti i dubbi di costituzionalità di una norma). C’è poi chi pensa che il rispetto della legge sia soltanto uno degli elementi da tenere in considerazione per arrivare alla soluzione “giusta”, e sia pertanto più importante affidarsi alla “sensibilità” del giudice, che dovrà valutare di volta in volta se sia o meno il caso di applicare la legge.

Un esempio di questo discorso è offerto dal dibattito che ha accompagnato l’introduzione del VAR, la cosiddetta moviola in campo, nel campionato di calcio. Per qualcuno lo strumento elettronico rappresenta un limite alla necessaria discrezionalità del direttore di gara, che più che “vedere” tutto da diverse angolazioni dovrebbe essere in grado di “capire” quando è meglio fingere di non vedere, in modo da raggiungere un risultato sportivamente “giusto”. C’è senz’altro una logica in questo discorso: che però si scontra con le regole del gioco, per le quali se l’arbitro vede un fallo in area deve concedere un calcio di rigore (a prescindere da minuto, punteggio, biografia dei calciatori, palmares delle squadre e storia della manifestazione).

In ambito sportivo il discorso è relativamente semplice, perché nessuno discute la correttezza del regolamento che disciplina lo svolgimento delle gare. Più complicato, come si è visto, applicare questo discorso alla legge. Per i sostenitori dell’ennesima riproposizione del diritto naturale, che prende il nome di neocostituzionalismo, la discrezionalità è infatti una caratteristica ineliminabile di ogni sistema giuridico. Secondo loro il positivismo non avrebbe finora impedito ai giudici di trovare il modo per vedere quello che hanno voluto vedere. Se eliminare la discrezionalità non è possibile, diventa di conseguenza necessario cercare di disciplinarla, insegnando a guardare “oltre” la legge per andare alla ricerca della giustizia. Ricerca che consiste nel bilanciare i contrapposti interessi di rango costituzionale, decidendo di volta in volta a quale dare priorità. Portato all’estremo, questo ragionamento arriva a sostenere che non esistono regole ma solo eccezioni, perché ogni caso concreto ha delle caratteristiche capaci di renderlo unico. La ricerca della soluzione “giusta” rischia così di sacrificare quella “soltanto” possibile offerta dall’ordinamento giuridico e dalla sua pretesa di certezza. Si può essere d’accordo sul fatto che tale certezza sia poco più che un’illusione: bisognerebbe però riflettere sul valore sociale di questa illusione e chiedersi se sia davvero possibile farne a meno.

Scritto da

Riccardo Delussu

Dottore di ricerca in Teoria dello Stato e istituzioni politiche comparate presso l'Università Sapienza di Roma. Consulente politico, saggista e giornalista. Si occupa di Teoria e Storia delle costituzioni e dei partiti.