“La roulette del diritto” di Marco Ventoruzzo

Nei suoi studi sulla razionalità capitalistica occidentale, Max Weber ha speso diverse riflessioni sul diritto, inteso come fondamento e presupposto dell’economia moderna, la quale esige «un funzionamento del diritto calcolabile secondo regole razionali» – così si legge in Die Wirtschaft un die Ordnungen.

Trattasi della calcolabilità giuridica, a cui peraltro è stato dedicato qualche anno fa un volume collettaneo edito da il Mulino, curato da Alessandra Carleo. Tra le voci, anche quella del compianto Natalino Irti, il quale evidenziava il rischio, oggi, di una deriva verso un diritto incalcolabile: è l’incertezza del diritto, che si insinua tra le arterie degli ordinamenti complessi erodendone le fondamenta, accompagnando ogni ennesima legge, rinvio e rimando, clausole generiche e valori-altri, sistemi di fonti sempre più complessi, e nascondendosi tra la pretesa di regolare ogni segmento dell’esistente e l’accelerazione politica del corso storico.

Per Weber l’antitesi della calcolabilità giuridica era la cosiddetta «giustizia di cadì», basata sulla decisione caso per caso, su base affettiva, contenuto rivelato o tradizione sacra. Il perseguimento di un diritto formale, prevedibile, certo e calcolabile, è pertanto una costante, sino a rappresentare proprio la cifra della modernità. È una fuga dal caso, che aleggia spettrale laddove si tolga «la misura giuridica del domani» e il calcolo venga pertanto sostituito «da predizione, profezia, rischio del giuoco» (Natalino Irti).

C’è chi però ci insegna che il caso è sopravvalutato, ossia che rappresenta qualcosa di ben più raro nel quotidiano di quanto pensiamo. È la prospettiva che offre ai lettori Marco Ventoruzzo, professore ordinario di Diritto commerciale all’Università Bocconi di Milano, in un volume a cavallo tra diritto e statistica, per certi versi sperimentale nell’approccio, e in grado di tagliare trasversalmente le diverse discipline. Il titolo è La roulette del diritto. I sorprendenti rapporti tra probabilità, statistica e giurisprudenza, ed è edito da il Mulino. Lo stile è accattivante, e mescola aneddoti, casi giuridici e formule matematiche, con taglio rigoroso ma non specialistico, e pertanto aperto ad un pubblico più ampio.

Dopotutto, quando si vuole evidenziare nessi spesso oscuri tra discipline, l’obiettivo è proprio quello di richiamare l’attenzione sia di matematici e statistici che di giuristi, così come di studiosi di altre materie, proprio perché un nesso tira l’altro: la lettura può così fungere da stimolo per cogliere intersezioni tra il diritto e altre scienze, o viceversa tra la statistica e altri rami umanistici. È un invito a pensare oltre il proprio “nido”, a vedere taluni sconfinamenti settoriali non come atti di lesa maestà, piuttosto come inviti al dialogo, per costruire ponti, o anche solo per correggersi e integrarsi a vicenda.

Si legge nella breve introduzione: «Se il calcolo delle probabilità è la matematica dell’incertezza, il diritto è – o aspira ad essere – l’ingegneria della certezza. Se la statistica è la matematica del probabile, il diritto è – o aspira ad essere – l’architettura del possibile, di ciò che è consentito».

Rimangono ovviamente ferme le numerose differenze, come la funzione descrittiva delle prime e quella prescrittiva del secondo, ma non si possono allo stesso tempo trascurare le profonde analogie. Ridurre l’indeterminatezza. Cercare di ordinare e prevedere. Cos’altro è la certezza del diritto se non questo? È la pretesa di una calcolabilità giuridica, mai perfetta, ma ciononostante perseguita. Dopotutto, per citare un altro grande filosofo, Emanuele Severino, che ha peraltro avuto un lungo sodalizio intellettuale con Natalino Irti, trattasi in entrambi i casi di tecniche umane. Ossia di modi di gestire, controllare l’esistente, per i propri fini – in stretto legame, non a caso, con lo sviluppo del capitalismo razionalista di cui parlava Weber. Sono senz’altro tecniche diverse, ma comunque tecniche umane. Ventoruzzo lo ricorda bene: «In fondo, sia lo studio della probabilità e più in generale della statistica, sia quello del diritto, pur con modi e fini molto diversi, perseguono l’ordine nel caos, si impegnano a individuare ricorrenze significative che meritano attenzione per comprendere e magari aggiustare la realtà. Se la teoria della probabilità e l’analisi statistica possono essere pulite, precise, formali, anche il diritto è logica, usa sillogismi, deve basarsi su un linguaggio formale e rigoroso» (p. 8).

Un buon giurista, che sia il legislatore che vuole disciplinare una certa dimensione dell’esistente, il giudice che applica il diritto o lo studioso che lo interpreta, dovrebbe pertanto, ci dice l’autore, sviluppare una maggiore confidenza con i dati empirici, probabilità, intervalli di confidenza, regressioni, mode e mediane, correlazioni, affilati rasoi di Occam per individuare il necessario ed evitare superflue duplicazioni (un insegnamento importante soprattutto per chi produce regole).

Per farci capire l’importanza di questo legame, l’autore passa in rassegna diversi casi, esempi concreti che vanno a illuminare la tesi di fondo. La densità contenutistica del volume risiede proprio in questa analisi trasversale. Troviamo i contratti aleatori del Codice civile, la regolazione del gioco d’azzardo, i derivati tipici dei mercati finanziari, i nessi di causa della responsabilità civile e la verità processuale in ambito penale. Gli elementi probabilistici e statistici emergono soprattutto nel momento in cui si vuole dare forma, concretezza – che poi è quello che accade di necessità quando il giudice deve applicare il diritto – a diversi principi, nonché locuzioni, che vanno ad esempio a separare l’alea normale dall’alea a-normale, il fisiologico dal patologico, il prevedibile dall’imprevedibile. Dopotutto, senza una misura di ciò che è prevedibile, come si fa a statuire che un certo evento sia imprevedibile?

Si pensi agli avvenimenti straordinari e imprevedibili di cui all’art. 1467 c.c., che giustificano la risoluzione del contratto per eccessiva onerosità sopravvenuta, norma peraltro non applicabile ai contratti aleatori, e in cui si specifica inoltre che la risoluzione non può essere richiesta se la sopravvenuta onerosità rientra nell’alea normale del contratto. È inoltre interessante notare che anche negli stessi contratti aleatori, dove già alla radice viene negoziata l’allocazione del rischio, esistono sovente dei rimedi laddove le condizioni alle quali si è pattuito cambino radicalmente: anche qui, l’analisi impone di individuare quando il rischio muti al punto da legittimare un adeguamento – ossia, alla luce delle esperienze e dei dati a disposizione, occorre verificare se si è entrati in una dimensione che va oltre la normale allocazione del rischio intrinseca ai contratti aleatori.

Ancora, si pensi al cosiddetto caso fortuito, che permette ad esempio al custode di liberarsi dai danni cagionati dalle cose in propria custodia (art. 2051 c.c.): «Il caso, l’imprevisto, incrociano e disturbano occasionalmente molti rapporti giuridici affidando ai giuristi la soluzione di problemi probabilistici» (p. 26). La carrellata di esempi è ovviamente ben più ampia di quanto in questa sede si possa trattare: tra i vari profili meritevoli di attenzione, vi è ad esempio l’analisi sul nesso causale, a partire dalla disamina del principio del più probabile che non, principio che va a informare la cognizione sulla responsabilità civile, e che sembra suggerire un risultato probabilistico del 50+1, più basso e a ben vedere lineare di quello che informa il processo penale, ossia l’oltre ogni ragionevole dubbio, la cui declinazione in termini numerici risulta ben più complessa. In tutti questi casi, ovviamente, il giudice dovrà decidere attraverso uno strumentario in grado di contemplare dati, esperienze, ricorrenze, statistiche sociali, altri fattori empirici. La norma astratta, da un lato, la sussunzione del caso concreto dall’altro.

In termini di aleatorietà, troviamo poi le illuminanti analisi sui giochi d’azzardo, ossia quelli in cui ricorre il fine di lucro e la vincita o la perdita è interamente o quasi interamente aleatoria (art. 721 c.p.). Già qui, non è agevole identificare una aleatorietà intera o quasi intera, in una dimensione in cui si intersecano, a sfumature variabili, sia fortuna che tecniche specifiche, anche statistico-probabilistiche. L’art. 1933 c.c. non accorda azioni per il pagamento di un debito di gioco o scommessa, ancorché leciti.

Ebbene, passando da questi ai derivati, Ventoruzzo si domanda: quali sono le differenze tra un derivato, ad esempio nella forma di opzione su azioni (in cui si punta sostanzialmente sul fatto che queste azioni saliranno), e una scommessa? Anche nel primo caso il rischio è altissimo, così come l’aleatorietà. Specie, aggiunge chi scrive, in una fase come quella attuale, in cui l’accelerazione del corso storico sembra avere reso il patologico il nuovo fisiologico. Si è cercato in diversi modi di distinguere i derivati dalle scommesse, ma la realtà, sembra suggerirci l’autore, è che questa distinzione è veramente difficile. Tanto che è appositamente intervenuto il legislatore, all’art. 23 del TUF, sottraendo i derivati dall’eccezione dell’art. 1933 c.c. In sostanza, i derivati, a differenza delle mere scommesse, sono ritenuti meritevoli di tutela, sia per il ruolo che ormai svolgono nell’economia, che per altri fattori, come la diversificazione del rischio e la liquidità che consentono di impiegare. Peraltro, il valore riconosciuto alle opzioni non nasce dal nulla, bensì proprio da formule matematiche, alla base della finanza dei derivati, che risalgono in particolare alle intuizioni di Louis Bachelier. Anche qui, un tentativo di ricondurre l’investimento a rischio all’interno di una cornice di calcolabilità.

Il volume prosegue poi con un focus sull’importanza di statistica e probabilità nella genesi e nel contenuto delle norme, così come su diversi altri fattori rilevanti, a partire da algoritmi e intelligenza artificiale, sia in relazione al ruolo dell’avvocato che a quello del giudice. Si chiude con una postilla tra il serio e faceto su come scegliere uno studio legale attraverso le tecniche probabilistiche, utile per i neolaureati in materie giuridiche.

Merita a titolo conclusivo riportare questo passaggio, perché riesce a cogliere l’essenza del volume, e in parte anche la passione di chi lo ha scritto. Si parla del teorema di Bayes, affrontato nell’ultimo capitolo: «Il teorema di Bayes […] che personalmente ritengo una delle più belle conquiste dell’ingegno umano, offre una metafora del progredire delle scienze giuridiche; ma in realtà di ogni opera di conoscenza. Con l’accumularsi dell’esperienza, devo aggiornare le mie convinzioni sulla realtà. La costanza non supportata dai fatti è testardaggine, la virtù degli imbecilli. Cambiare idea può essere doveroso. In una materia – il diritto – in cui, diciamolo francamente, i margini di opinabilità, soprattutto in questioni di mera interpretazione, sono ampi, questa è pure una utile lezione di umiltà. Non è relativismo, è realismo» (p. 194).

L’immagine è tratta dal dipinto di Edvard Munch “Al tavolo della roulette a Monte Carlo”. Realizzato nel 1892, è esposto al Museo Munch di Oslo.

Scritto da

Luca Picotti

Avvocato e saggista. Ha conseguito un Dottorato di ricerca presso l’Università di Udine. È membro dell’Osservatorio Golden Power e scrive per diverse testate, occupandosi di tematiche giuridico-economiche, scenari politici e internazionali. È autore di: “Linee invisibili. Geografie del potere tra confini e mercati” (Egea 2025) e “La legge del più forte. Il diritto come strumento di competizione tra Stati” (Luiss University Press 2023).